Veel aanbestedende diensten worstelen met het begrip Level Playing Field, de ideale situatie waarin alle potentiële leveranciers exact dezelfde kansen en uitgangspositie hebben om de opdracht te winnen. Een vaak gehoord misverstand is, dat een aanbesteder de plicht heeft om te zorgen voor een level playing field. Met name concurrerende ondernemers wijzen er graag op dat een aanbesteder alle voordelen van de zittende leverancier moet wegnemen om zo gelijke kansen voor alle partijen te creëren. Die verplichting is er namelijk niet: er is geen wettelijke plicht om een Europese aanbesteding zo in te richten, dat alle voorwaarden voor alle potentiële inschrijvers gelijk zijn. Dat gaat namelijk veel verder dan de verplichting tot het creëren van gelijke kansen.
Wat moet een aanbesteder wel?
Het gelijkheidsbeginsel vereist van een aanbesteder dat
- hij alle potentiële inschrijvers gelijk behandelt (o.a. art. 1.8, 1.10a lid 2 en 1.10b lid 1 Aw),
- zijn keuzes en maatregelen de mededinging niet ongerechtvaardigd beperken (bijv. art. 2.75 lid 6 Aw) en
- hij alle partijen gelijkelijk informeert, zowel met dezelfde (relevante) informatie als op hetzelfde moment. Dat laatste vloeit voort uit art. 1.8 Aw.
Daarmee voldoet een aanbesteder aan het gelijkheidsbeginsel en creëert een voldoende mate van gelijke kansen.
Vendor lock-in
Maar geldt dat ook, als de zittende leverancier zo’n grote voorsprong heeft (in de vorm van lagere kosten voor migratie, al gedane investeringen, een informatievoorsprong m.b.t. de aanbesteder en de aan te besteden opdracht), dat de inspanningen of investeringen voor elke andere partij te hoog zijn om een concurrerend aanbod te kunnen doen? Is de aanbesteder dan wel verplicht om extra (bijvoorbeeld financiële) maatregelen te treffen om mededinging te creëren? Het antwoord luidt ‘Nee’. Die verplichting is er ook dan niet, mits de aanbesteder voldoet aan de eerdergenoemde verplichtingen op grond van het gelijkheidsbeginsel. De aanbesteder is eigenlijk alleen verplicht tot het verstrekken van alle relevante informatie en zo de eventuele informatieachterstand op te heffen. Daarnaast kan het wel passend zijn om aanvullende voorzieningen te treffen, zoals bijvoorbeeld het geven van meer inschrijftijd. Maar het compenseren van financiële voordelen is zeker niet verplicht.
Verstandig
Een vendor lock-in beperkt de mededinging in ernstige mate en is daarmee zeer onwenselijk, zowel principieel gezien als praktisch voor een aanbestedende dienst. Het is daarom voor een aanbesteder verstandig om allereerst te voorkomen dat een lock-in kan ontstaan. Dit kan bijvoorbeeld door bij elke aanbesteding heldere voorwaarden op te nemen over de exit aan het einde van de rit en daarmee zoveel mogelijk de mogelijkheden voor een level playing field te creëren voor de volgende aanbesteding.
Als de lock-in er al is, dan kan de aanbesteder overwegen om vrijwillig maatregelen te nemen om de voorsprong van de zittende leverancier te verkleinen. Dit kan bijvoorbeeld door
- te kiezen voor een langere duur van de beoogde overeenkomst, zodat investeringen langer kunnen worden terugverdiend,
- (delen van) de noodzakelijke investeringen niet mee te laten wegen in de gunning of
- dusdanige eisen aan de opdracht te stellen zodat ook de zittende leverancier moet gaan investeren.
Dit zijn maatregelen die in de regel leiden tot extra kosten bij de aanbesteder. Die kosten moeten worden afgewogen tegen de voordelen van de extra mededinging, nu of op de langere termijn. Maar hoe gewenst deze maatregelen tot het creëren van een level playing field ook zijn, ze zijn vrijwillig en zeker niet wettelijk verplicht. Die verplichting is echt een mythe.